Question posée par une gestionnaire de paie en cabinet d’expertise comptable
Est-il possible d’avoir un arrêt maladie (type garde d’enfant) pendant une période d’activité partielle ?
Rappelons en préambule que la circulaire DGEFP n°2013-12 du 12 juillet 2013 rappelle que « tout salarié en arrêt de travail pour maladie ne peut bénéficier concomitamment des indemnités journalières et de l’indemnité qui pourrait lui être versée au titre de l’activité partielle. Ainsi, un salarié en arrêt de travail pour cause de maladie, alors que son établissement est placé en activité partielle, ne pourra bénéficier que de la seule indemnisation due au titre de son arrêt maladie. » La règle semble claire, si le salarié est en arrêt de travail, c’est le régime de la maladie qui l’emporte sur le régime de l’activité partielle. Il y a lieu d’en déduire très naturellement que le salarié en arrêt maladie avant d’être placé en activité partielle est avant tout en arrêt maladie. Mais que se passe t’il en cas de renouvellement de cet arrêt maladie alors que l’établissement du salarié est placé en activité partielle ? A l’image d’un contrat, un renouvellement d’arrêt de travail n’est que la prolongation de l’arrêt initial. Il y a donc lieu de se placer sur les règles en vigueur à la date de l’arrêt initial. Comme le rappelle d’ailleurs la Cour de cassation à propos de l’ancienneté à retenir pour ouvrir droit au complément de salaire légal : l’ancienneté prise en compte pour la détermination du droit au complément de salaire s’apprécie au premier jour de l’arrêt (cass. soc. 7 juillet 1993, n° 90-40906). Il faut toutefois attendre un éventuel décret suite à l’ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 pour confirmer cette analyse. Cette ordonnance précise dans son article 1 qu’« afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19, jusqu’au 31 août 2020, l’indemnité complémentaire mentionnée à l’article L. 1226-1 du code du travail est versée : 1° Aux salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail en application des dispositions prises pour l’application de l’article L. 16-10-1 du code de la sécurité sociale, sans que la condition d’ancienneté prévue au premier alinéa de l’article L. 1226-1 du code du travail ni les conditions prévues aux 1° et 3° du même article ne soient requises et sans que l’exclusion des catégories de salariés mentionnées au cinquième alinéa du même article ne s’applique ; 2° Aux salariés en situation d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident mentionnés à l’article L. 1226-1 du code du travail, sans que la condition d’ancienneté prévue au premier alinéa de cet article ne soit requise et sans que l’exclusion des catégories de salariés mentionnées au cinquième alinéa du même article ne s’applique. Un décret peut aménager les délais et les modalités selon lesquelles l’indemnité mentionnée au premier alinéa est versée pendant la période prévue à cet alinéa aux salariés mentionnés aux 1° et 2°. » En l’état actuel des textes, seul un nouvel arrêt (et non un renouvellement) serait visé par les dispositions favorables de ce texte, les renouvellements n’ouvrirait pas droit à l’indemnisation dérogatoire.
S’il y avait un nouvel arrêt, ce texte serait applicable, mais le serait-il en cas d’activité partielle ? Le salarié peut-il avoir un arrêt maladie alors qu’il est déjà en activité partielle ? Lorsqu’il y a cumul de causes suspensives du contrat de travail, les tribunaux français appliquent un critère chronologique pour déterminer le régime applicable : le salarié demeure soumis au régime de la première cause de suspension, nonobstant la survenance d’une cause de suspension nouvelle. Ainsi, le salarié qui fournirait un arrêt de travail pendant l’activité partielle serait considéré en activité partielle selon cette règle de la première cause de suspension qui prévaut. Pourtant la règle est loin d’être aussi évidente. En effet, le salarié en congés payés qui tombe malade pendant ses congés n’a pas le droit au report de ces dernier (car selon la règle, la première cause de suspension prévaut et ce sont bien les congés payés la première cause) mais il a néanmoins le droit de percevoir ses indemnités journalières de sécurité sociale. Donc mon salarié en activité partielle avant d’être en maladie pourrait-il percevoir ses indemnités journalières de sécurité sociale ? La circulaire DGEFP n°2013-12 du 12 juillet 2013 l’exclut expressément.
Est-ce à considérer qu’en matière d’activité partielle, c’est toujours l’arrêt maladie qui prévaut et indépendamment de l’ordre de survenance des évènements ? C’est ce que semble clairement dire les arrêts des 8 décembre 1983 (n°81-41618) et 2 juillet 1987 (83-43626) rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation. En l’espèce un salarié avait un arrêt de travail du 28 avril au 11 juin. Sur cette période l’entreprise a été mise en activité partielle du 12 avril au 3 mai puis du 11 mai au 6 juin. Le salarié était donc en activité partielle avant d’être malade au cours de la première période et malade avant d’être en activité partielle au cours de la seconde. En suivant le raisonnement de la première cause de suspension qui prévaut, le salarié n’aurait pas dû être indemnisé au titre de la maladie (il était en effet à ce moment là d’abord en activité partielle). Le salarié a pourtant été indemnisé au titre de la maladie faisant obstacle à l’idée que la première cause de suspension prévaut. Ce qui est également intéressant de retenir de ces arrêts c’est que le salarié revendiquait le bénéfice du complément de salaire maladie, bien plus avantageux financièrement que le dispositif d’activité partielle. La Cour de cassation dans une prise de position très claire a précisé que le complément de salaire maladie n’avait pas pour objectif et ne devait pas avoir pour effet de permettre à un salarié de toucher plus que s’il avait travaillé. Ce faisant, elle précise que le complément de salaire auquel le salarié peut prétendre est plafonné à ce qu’il aurait touché s’il avait travaillé. En l’état actuel des textes, le salarié qu’il soit en arrêt maladie ou en activité partielle percevra donc la même rémunération. Les conséquences financières pour l’employeur sont en revanche bien différentes selon le cas de figure :
- Si le salarié est malade alors le complément de salaire est à la charge de l’employeur
- Si le salarié est en activité partielle c’est l’Etat qui finance l’allocation d’activité partielle (dans la limite de 4.5 SMIC)
Dans un cas la trésorerie de l’entreprise est impactée, dans l’autre non. L’employeur aura tout intérêt à considérer son salarié en activité partielle s’il le peut. D’ailleurs la FAQ du site Ameli (https://forum-assures.ameli.fr/questions/2253424) précise que l’arrêt garde d’enfants n’est possible que dans le cas d’un parent dont l’activité professionnelle est toujours en cours et pour qui le télétravail n’est pas possible (ou incompatible avec la garde d’enfant). Si le salarié est au chômage partiel et dans la capacité de garder ses enfants, l’arrêt ne peut être déclaré. Le décret n°2020-73 du 31 janvier 2020 modifié par le décret n°2020-227 du 9 mars 2020 prévoit que jusqu’au 31 mai 2020, « afin de limiter la propagation de l’épidémie de 2019-n-Cov, les assurés qui font l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile ainsi que ceux qui sont parents d’un enfant de moins de seize ans faisant lui-même l’objet d’une telle mesure et qui se trouvent, pour l’un de ces motifs, dans l’impossibilité de continuer à travailler peuvent bénéficier, au titre de cet arrêt de travail, des indemnités journalières prévues aux articles L. 321-1, L. 622-1 du même code et L. 732-4 et L. 742-3 du code rural et de la pêche maritime » Dans le cas de la garde d’enfant c’est alors l’activité partielle qui l’emporte sur l’arrêt maladie, le décret précisant bien qu’il s’applique aux salariés qui sont dans l’impossibilité de travailler. En cas d’activité partielle le salarié n’est pas dans l’impossibilité de travailler, l’employeur n’a pas de travail à fournir. En conclusion, en cas d’activité partielle et de maladie : la maladie l’emporte toujours sur l’activité partielle sauf en cas d’arrêt pour garde d’enfants ou l’activité partielle l’emporte mais dans tous les cas l’employeur est fondé à indemniser le salarié à hauteur de l’indemnisation activité partielle. Reste à voir, lors des contrôles opérés par les différentes caisses si ces dernières auront une analyse convergente et si la sécurité sociale ne rejettera pas les dossiers estimant que les salariés devaient bénéficier de l’activité partielle et à l’inverse si l’URSSAF ou l’Inspection du travail ne demanderont pas le remboursement des allocations « indûment » perçues estimant que le salarié aurait dû être traité en maladie (avec un redressement à la clé, puisque rappelons-le le complément de salaire maladie est à la charge de l’employeur donc cotisable) … De beaux moments en perspective à venir …
