Le 2 avril 2020, nous publiions un article sur l’articulation entre activité partielle et arrêt maladie (https://www.e2asl.fr/2020/04/02/la-question-du-mois-mars-2020-le-cumul-activite-partielle-et-arret-maladie/)
Ce 21 avril est discuté au Sénat, le projet de loi de finances rectificative prévoyant dans son article 10 que « Les salariés de droit privé qui font l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile, à l’exception de ceux isolés du fait de leur contact rapproché avec une personne malade du covid-19 ou du fait de leur retour d’une zone de circulation active du virus SARS-CoV-2, ainsi que les salariés de droit privé parents d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant lui-même l’objet d’une telle mesure, qui se trouvent, pour l’un de ces motifs, dans l’impossibilité de continuer à travailler, sont placés en position d’activité partielle.
Ils perçoivent à ce titre l’indemnité d’activité partielle mentionnée au II de l’article L. 5122-1 du code du travail, sans que les conditions prévues au I du même article L. 5122-1 soient requises. Cette indemnité d’activité partielle n’est pas cumulable avec l’indemnité journalière prévue aux articles L. 321-1 et L. 622-1 du code de la sécurité sociale ainsi qu’aux articles L. 732-4 et L. 742-3 du code rural et de la pêche maritime ou avec l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 du code du travail.
L’employeur des salariés mentionnés au premier alinéa du présent article bénéficie de l’allocation d’activité partielle prévue au II de l’article L. 5122-1 du code du travail. Le présent article s’applique à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du jour de début de l’arrêt de travail mentionné au premier alinéa et pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant le salarié ou son enfant. »
Cet article amène de nombreuses remarques. S’il est compréhensible et louable de ne pas vouloir alourdir le déficit de la branche maladie par le poids d’indemnisation qui ne sont pas justifier par de vraies circonstances médicales, s’il est également louable d’éviter aux entreprises aux trésoreries exsangues de devoir verser un complément de salaire, il n’en demeure pas moins un projet qui va s’avérer, encore, complexe en gestion quotidienne à plus d’un titre.
Première remarque : une application aux arrêts de travail en cours
« Le présent article s’applique à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du jour de début de l’arrêt de travail »
Il appartiendra dès lors aux gestionnaires paie de se montrer extrêmement vigilants. En effet, l’arrêt maladie et l’activité partielle ne se cumulent pas. Ainsi, le salarié devra basculer « automatiquement » dans le régime de l’activité partielle dès le 1er mai. Mais il convient de s’assurer que le salarié en question ne perçoive pas d’indemnités journalières de la sécurité sociale pour cette même période au titre d’un d’arrêt d’ores et déjà déclaré.
La sécurité sociale va-t-elle « automatiquement » suspendre les versements des arrêts déclarés ? Le gestionnaire de paie va-t-il devoir faire une attestation rectificative pour modifier les dates du 1er arrêt ? Le salarié qui aura perçu des indemnités journalières à tort va-t-il naturellement les rembourser ? Comment ? A une semaine et demie du 1er mai, s’il est probable que le texte soit voté, les conditions de son application risquent, de nouveau, d’être connu hors délai. En effet rappelons que l’ordonnance du 27 mars a ouvert le bénéfice de l’activité partielle à de nouvelles catégories de salariés mais il a fallu attendre 3 semaines, le décret pour l’applicabilité de ces dernières (décret du 16 avril) … Entre temps les paies de mars étaient faites, tout comme les charges.
Et ce texte va nécessiter un autre texte pour sa mise en pratique, autre texte dont nous ne connaissons pas la date de parution puisque le 1er n’est pas encore validé. Ce n’est toutefois pas au 16 mai qu’il faudra expliquer aux gestionnaires la procédure à suivre, surtout si des indemnités journalières ont été versées.
Deuxième remarque : un texte qui annonce un déconfinement « très progressif » et incertain
Alors que le déconfinement est annoncé au 11 mai et qu’on constate d’ores et déjà un vrai relâchement dans la population, on adopte une loi de finance rectificative pour sceller le sort des arrêts de travail « dérogatoires » à compter du 1er mai.
Aussi, sauf à légiférer pour 11 jours (entre le 1er et le 11 mai), il y a lieu de déduire de ce texte que de nombreuses écoles ne seront pas réouvertes au 11 mai, justifiant par la même la prolongation de l’arrêt de travail dérogatoire pour « garde d’enfants ». Il y a également lieu d’en déduire que le futur plan de déconfinement se fera sans les salariés « fragiles », invités à rester chez eux même après le déconfinement.
Ce texte n’a de fait pas pour but de régler le sort des semaines entre le 1er et le 11 mai mais bien des semaines après déconfinement. Il est souhaitable que les textes qui seront pris pour son application soient suffisamment précis afin de savoir qui doit être au travail et qui ne doit pas y être. Il faudrait, en effet éviter, de rajouter une crise sociale sur la crise sanitaire et économique. Les textes à venir doivent être clairs pour les salariés comme pour les employeurs. Laisser le choix, c’est exposer à des risques contentieux les salariés et leurs employeurs, donc les entreprises que l’on souhaite par ce même texte (et d’autres) à tout prix sauver.
Troisième remarque : un recours à l’activité partielle
Cet article nous explique également que le recours à l’activité partielle sera ouvert indépendamment de la fermeture de l’entreprise ou de la réduction de l’horaire de travail.
C’est donc, comme nous le pressentions, un nouveau cas de recours à l’activité partielle qui se dessine, un recours ne répondant à aucune logique économique. Là aussi, il conviendra de se montrer vigilant dans la rédaction des textes à venir afin d’éviter les éventuelles remises en cause ultérieures du bénéfice de l’activité partielle.
Les conditions devront être strictement précisées par décret car des entreprises qui ne sont pas en activité partielle actuellement vont y devenir éligibles pour ces salariés spécifiques et alors qu’aucune difficulté économique n’existe les concernant.
Si nous allons plus loin dans le raisonnement, des entreprises éligibles aux dérogations en matière de durée du travail (dont les décrets sont toujours attendus) en raison de leur très forte activité, seront, dans le même temps, éligible à l’activité partielle ….
Faudra t’il comme les autres cas faire une demande d’autorisation préalable précisant le nombre de salariés concernés ou la durée prévisible … Autant d’éléments dont l’employeur n’a pas connaissance à la date de la demande ?
Les entreprises d’ores et déjà en activité partielle devront-elles faire des avenants, des nouvelles demandes ? Et le texte de l’article R5122-9 II sera-t-il modifié ? En effet, on impose aux employeurs qui ont eu recours à l’activité partielle au cours des 36 derniers mois de prendre des engagements spécifiques en faveur des salariés pour permettre leur maintien dans l’emploi ou, à tout le moins, leur employabilité. Quels engagements l’employeur peut-il prendre dans une situation où il n’a ni visibilité ni levier d’actions, où le recours à l’activité partielle lui est quasiment imposé ? Le rétablissement de la situation ne dépend pas de lui mais de décisions politiques dont il ignore la teneur.
Quatrième remarque : vers une recrudescence des arrêts maladie ?
C’est peut-être le point qui n’a pas été envisagé à ce stade.
Rappelons que le projet de loi fait basculer les salariés « fragiles » et contraints de « garder leurs enfants » dans le régime de l’activité partielle à compter du 1er mai.
Lorsque l’entreprise est placée en activité partielle, le complément de salaire maladie perçu par le salarié est plafonné à ce qu’il aurait touché s’il avait travaillé. Dit autrement, que le salarié soit en arrêt maladie ou pas alors qu’il aurait été placé en activité partielle est sans incidence sur son net à payer : le salarié perçoit le même salaire d’un côté comme de l’autre : seul celui qui a la charge de cette rémunération change.
Lorsque l’entreprise n’est pas placée en activité partielle, le salarié est fondé à percevoir le complément de salaire prévu par l’article L1226-1 du Code du travail ou celui prévu par la convention collective s’il est plus favorable. Ce complément est nettement plus intéressant financièrement pour le salarié que la mise en activité partielle (que ce soit en termes de droits ou en termes de rémunération stricte).
Aussi, nous aurons au 1er mai 2020, 4 catégories de salariés :
- Les salariés en arrêt dérogatoire alors que l’entreprise est placée en activité partielle : ceux-là ne vont voir aucun changement dans leur net à payer : ils continueront de percevoir la même somme que précédemment, seul le financeur sera modifié.
- Les salariés en arrêt maladie classique alors que l’entreprise est placée en activité partielle : ceux-là ne vont voir aucun changement dans leur net à payer : ils continueront de percevoir la même somme que précédemment sans changement de financeur.
- Les salariés en arrêt maladie classique alors que l’entreprise n’est pas en activité partielle : ceux-là ne vont voir aucun changement dans leur net à payer : ils continueront de percevoir la même somme que précédemment sans changement de financeur
- Les salariés en arrêt dérogatoire dans une entreprise qui n’est pas en activité partielle : ceux là perçoivent actuellement au minimum 90% de leur salaire brut (article L1226-1 du Code de la sécurité sociale) mais percevront à partir du 1er mai, 70% de leur salaire brut : ils vont donc perdre en rémunération et seront naturellement tenté de s’orienter vers un arrêt maladie classique.
Le décret précisant les contours de l’application de cette loi prévoira-t-il des dispositions spécifiques pour ce dernier cas ? Existera-t-il un contrôle de principe des arrêts de travail classiques qui font suite à un arrêt de travail dérogatoire afin de limiter les effets d’aubaine ?
Et ceci sans parler des salariés disposant d’un véritable arrêt de travail qui vont passer, dès que leur entreprise pourra rouvrir d’un complément de salaire de 70% à 90% (minimum) … Il y a ceux qui toucheront moins et ceux qui toucheront plus qu’actuellement selon la situation de l’entreprise alors qu’aucun de ces salariés n’a vraiment le choix (qu’il soit réellement malade, contraint de garder ses enfants ou fragile)
Ne dit-on pas que l’enfer est pavé de bons sentiments ? En voilà encore une belle illustration qui va, à n’en pas douter, animer les débats de ces prochaines semaines.
